대화자 중에서 1人이라도 녹음하는 사실을 알고 있음의 유무. 녹취는 법에 저촉되는
행위가 아니지만 도청의 경우 통신법에 저촉이 되어 처벌을 받게 되나,
판례에 의하면


① 민사소송법에서 자유심증주의를 채택하였음을 들어 상대방 모르게 비밀로 녹음한
녹음 테이프를 위법으로 수집된 증거라는 이유만으로 증거능력이 없다고는 단정할 수
없다. (대법원 1981. 414. 선고. 80다2314)

② 자유심증주의를 채택하고 있는 우리 민사소송법 하에서 상대방 부지중 비밀리에
상대방의 대화를 녹음하였다는 이유만으로 그 녹음테이프가 증거능력이 없다고 단
정할 수 없고, 그 채증여부는 사실심법원의 재량에 속하는 것이라 한 바 있습니다.
(대법원 1998. 12. 23. 선고. 97다 38435호)

이에 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 이상 그에 증
거능력을 부여하기 위하여는

첫째,
녹음테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우
(녹음디스크에 복사한 경우에도 동일하다) 에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적
개작없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본일 것.

둘째,
형사소송법 313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여
그 녹음테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술된 대로 녹음된 것이라는 점
이 인정되어야 할 것이고,

셋째,
사인이 피고인이 아닌 사람과의 대화내용을 대화 상대방 몰래 녹음하였다고 하더라도
위 판시와 같은 조건이 갖추어진 이상 그것만으로는 그 녹음테이프가 위법하게 수집
된 증거로서 증거능력이 없다고할 수 없으며, 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용
을 상대방 몰래 비디오로 촬영녹음한 경우에도그 비디오 테이프의 진술부분에 대하여
도 위와 마찬가지로 취급하여야 할 것이다라고 한 바 있고(대법원 98도3169),

피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내
용을 녹음한 경우 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 이를 위법하게
수집된 증거라고 할 수 없다고 하였습니다. (대법원 1997. 3. 28. 선고, 97도240)

* 따라서 상대방 몰래 녹음한 녹음테이프에 대한 증거능력을 인정할 것인가 여부는 궁
극적으로 법관이 판단하게 될 것이며, 녹음테이프의 증거능력이 인정될 경우 그 증거
조사는 검증의 방법에 의한다.